Özel hukuk 1920’lerden beri süren çabalarla uluslararası planda birleştirilmeye çalışılıyor. Böylece bir yandan uluslararası ticarî ilişkilerde hız ve güvenlik sağlamak diğer yandan da uyuşmazlık halinde taraflara hangi kuralların uygulanacağı hakkında yol göstermek amaçlanıyor. Bu birleştirme çabalarında yıllar içinde pek çok aktör rol aldı. Önceleri Milletler Cemiyeti, sonraları Birleşmiş Milletler Teşkilatı ve onun alt kuruluşlarından olan UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) ayrıca UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) ve ICC (International Chamber of Commerce) gibi uluslararası nitelikte ve bağımsız kuruluşlar bu çabada etkin bir rol oynadı.

Özel hukukun birleştirilmesi yolundaki çabalarda bir yandan tarafları için bağlayıcı olan uluslararası antlaşmalar diğer yandan da devletler veya tarafların onaylamak veya kabul etmek zorunda olmadıkları düzenlemeler öngörüldü. Böylece ortaya iki grup hukukî kaynak çıktı: “Katı Hukuk” (“Hard Law”) ve “Yumuşak Hukuk” (“Soft Law”). Birinci gruptaki uluslararası antlaşmalar “Katı Hukuk” kapsamında anılır. Zira bunları kabul eden veya katılan devletler ve onların vatandaşları için bu antlaşmalar bağlayıcıdır. Tıpkı milli kanunlar gibi sonuç doğurur. Hatta Türk hukuku açısından kanunlardan dahi güçlü oldukları ileri sürülür, zira Anayasaya aykırılıkları iddia edilemez (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 90).

Hâlbuki ikinci grupta yer alan düzenlemeler taraflar ve devletler için mutlak bağlayıcı değildir, bunların bağlayıcılıkları ancak taraflarca seçilmelerine bağlıdır. Bir başka deyişle, taraflar özgür iradeleriyle bu düzenlemelere uymayı tercih ettiklerinde bu düzenlemelerde öngörülen kurallarla bağlı olur. Gerçekte bu yaklaşım özel hukukta hâkim olan “sözleşme özgürlüğü” ilkesine de uygundur.

"Katı Hukuk” kapsamında özel hukukun birleştirilmesi konusunda çok başarılı örnekler olduğu gibi çok başarısız denemeler de vardır.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Antlaşma – New York Antlaşması (“Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards - the “New York” Convention) ile 1980 tarihli Uluslararası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)) uluslararası planda geniş kabul gören başarılı örneklerdir.

Buna karşın Maddi Taşınırların Milletlerarası Satımı Hakkında Yeknesak Kanun (“Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods”) ve Maddi Taşınırların Milletlerarası Satımı Sözleşmesinin Kurulması Hakkında Yeknesak Kanun (“Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods”) ancak beş devlet tarafından onaylanmış ve gerekli ilgiyi görmemiştir. Bu nedenle uluslararası kuruluşlar, uluslararası antlaşmalar hazırlama çabalarını sürdürmekle beraber, tarafları daha özgür bırakan “Yumuşak Hukuk” düzenlemelerine öncelik vermiştir.

“Yumuşak Hukuk” düzenlemeleri uluslararası ticarî ilişkilerin öne çıkardığı konularda ve alanlarda toplanmaktadır. Bunların arasında bankacılık, ticarî satımlar, ticarî sözleşmelere ilişkin kurallara, tahkim ve uyuşmazlıkların alternatif çözüm yollarına ilişkin çok sayıda çalışma vardır.

Bankacılık alanındaki çalışmalara örnek olarak ICC tarafından hazırlanan Vesikalı Krediler İçin Yeknesak Teamüller ve Uygulamalar, Yayın No. 600 (“ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”), Akdi Teminatlar İçin Yeknesak Kurallar, Yayın No. 458 (“ICC Uniform Rules on Demand Guarantees”), Tahsiller İçin Yeknesak Kurallar, Yayın No. 522 (“ICC Uniform Rules for Collection”) verilebilir.

Satım hukuku konusunda ise yine ICC tarafından hazırlanan Incoterms 2000’nin (Ticarî Terimlerin Yorumlanmasına İlişkin Uluslararası Kurallar Yayın No. 560) çok geniş bir kabul gördüğü ve yoğun olarak uygulandığı vurgulanmalıdır.

Milletlerarası tahkim konusunda ise yine ICC tarafından hazırlanan ICC International Court of Arbitration Rules of Arbitration (Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı Tahkim Kuralları, Yayın No. 808), kurumsal tahkimde en çok tercih edilen tahkim yöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Buna karşın UNCITRAL tarafından hazırlanan Tahkim Kuralları da (“UNCITRAL Arbitration Rules”) ad hoc tahkim konusunda aynı geniş uygulama ve beğeniyi görmektedir.

UNIDROIT tarafından hazırlanan Uluslararası Ticarî Sözleşmelere İlişkin İlkeler 2004 (“Principles of International Commercial Contracts 2004”) ise sözleşmelerin kurulması, icap ve kabul, sözleşmelerin şekli, tarafların yükümlülükleri, temsil, sözleşmelerin yorumlanması, üçüncü kişilerin hakları, ifa ve ifa etmeme, sözleşmelerin sona ermesi, zarar, takas, alacağın temliki, borcun nakli, sözleşmenin devri, zamanaşımı gibi borçlar hukukunun genel hükümlerine ilişkin düzenlemeler öngörmektedir.

Normalde millî hukuklarda, Medeni Kanun veya Borçlar Kanunu içinde yer alan bu tür hükümler taraflar için bağlayıcı ve kimi zaman emredici düzenlemeler getirir. Halbuki UNIDROIT İlkeleri, ancak taraflar tarafından seçilir ve sözleşmelerine dahil edilirse bağlayıcı olur. Buna rağmen UNIDROIT İlkelerinin geniş bir kabul görmesini ve ICC tarafından hazırlanan pek çok tip sözleşmede yer almasını, bunların geniş bir katılımla, tarafsız bir şekilde ve uluslararası ticaretin gereklerini dikkate alarak hazırlanmalarında aramak gerekir.

Kanımca “Yumuşak Hukuk”un birleştirici özelliği de bu noktada ortaya çıkmaktadır. Hiçbir zorlama olmamasına rağmen ticarî ilişkide taraflar bu tür kuralları o kadar sıklıkla uygulamaktadır ki, bu alandaki hukuk kuralları kendiliğinden birleşmekte, yeknasak hale gelmektedir. Örneğin bugün Incoterms’lere atıf yapmadan bir uluslararası satım yapılması veya ICC’nin 600 No.lu yayınına atıf yapmadan bir akreditif açılması düşünülemez. “Yumuşak Hukuk” kapsamındaki bu düzenlemeler, kökenini çok eskilerde bulan ve tacirlere özgü kurallar bütünü olan lex mercatoria’nın da kaynağını oluşturmakta ve onun gelişmesine katkıda bulunmaktadır.

Uluslararası ticarî ilişkilerin gereksinim duyduğu güvenlik, hızlı çözüm, dengeli ve açık hükümler ve esneklik bu tür “Yumuşak Hukuk” düzenlemelerinde kendini göstermektedir. Bu nedenle, özellikle uluslararası ticarî ilişkilere ilişkin konularda, antlaşmalar yoluyla hukukun birleştirilmesi çalışmaları sürse dahi, geleceği “Yumuşak Hukuk” düzenlemelerinde görüyorum.

Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

http://erdem-erdem.com